我们现在顶了这么大的压力,但这个案子10年后肯定是一个标杆、一个典型。
将规范行政权的法交由人大审议、通过的好处在于,减少行政机关部门立法的弊病,避免行政机关自我监督的不公正嫌疑。2011年颁布了《湖南省政府服务规定》,也成为我国第一部关于服务型政府建设的省级政府规章。
在这个人人讲低调的年代,像湖南省政府这般高调的立法能动着实令人啧啧称奇。以随机的听取民意取代常规的民意代表的表达是不妥当的。不委以重任,也无以推动国家权力机关努力前行。这种情形下,行政权能自我约束,有的确总比没有强。鉴于依法行政在法治国家中的关键地位,1999年底,国务院颁布了《关于全面推进依法行政的决定》,试图推动国务院自身及其治下的所有行政机关的法治建设。
在这些第一的基础上,综合性的《法治湖南建设纲要》于2011年8月2日由湖南省委正式公布实施。不求全责备、成熟一条制定一条,不正是我们多年来立法实践所取得的经验吗?经济的发展和社会的治理均呼唤法治的建设,但法治不仅仅讲究依法办事,更要追求良法之治。更吊诡的现象是,本土政治精英及其子女在受到美国法教育之后,往往以此资历作为符号资本,却以传统的方式参与本土政治的宫廷斗争,美国式的法律教育不仅没有培育出民主,反而助长了发展中国家的威权主义。
另一方面也希望通过法律教育交流的途径,在这些地方培植熟谙美国法律产品的法律企业家,促进美国法在这些发展中国家落地生根。而从1949年至今,抛却法制遭到废弃的时期不谈,我国的法律改革基本上仍然笼罩在社会法学式的工具主义与新法律形式主义的过渡阶段,在私法上呈现出较为明显的法律形式主义,而在公法领域则表现出明显的法律工具主义。它具有颇为实用主义的关心,即考察什么样的法律制度能够促进经济发展。美国司法部与一些拉美国家合作,改革他们的刑事法律制度和警察制度,在哥伦比亚促使了检察制度改革,在洪都拉斯和巴拿马开展国际刑事调查训练项目,在危地马拉,美国国际开发署推动了刑事诉讼法的修改。
而从发达国家与发展中国家的视角来看,法律与经济发展的意蕴又有着决定性的差异。而近年来引人注目的司法改革一方面固然源于内部整体法律改革的需要,而另一方面,它又与整个世界的司法改革谋划有着某种有趣的共变关系。
世界银行的法律与发展规划大体分为三个阶段:第一个阶段是从1980年到1990年,计划被称为结构调整(structural adjustment)。如果说在经济发展领域,中国的经验多于教训,但似乎在法律改革领域,教训却是多于经验,而显然二者之间的关联尚需要非常深入的反思。而越来越多的证据也表明,增长未必会自然带来贫困的减少,对再分配问题漠不关心的新自由主义经济政策造成了更为严重的贫富分化。以中国为例,晚清的法律改革充满了德国式的法律形式主义色彩。
对于这一过程,由于立场的差异,人们有着版本各异的解读,这种发展援助究竟是善意还是恶意?是世界版本的送法下乡,还是精心包装的法律帝国主义?是先进法律的自然散播,还是一种运筹帷幄的法律方略?可以想见的是,它必然是众说纷纭、莫衷一是。从1966年开始,由美国国际开发署与福特基金会资助,美国法律教育学习和研究中心(Center for Study and Research in Legal Education)在巴西开始从事法律教育改革的工作。种种迹象表明,法律与发展正在逐步摆脱过去以发达国家为主导的局面,其性质和内涵正在为新兴发展中国家的经验所重塑。他们原本寄希望于经过美国法律教育的本土精英能够利用所学的知识,推动本国其他领域的改革,但实际上这些精英原本已是获利阶层,他们更倾向于维持既有的制度和安排,而不是进一步推动经济发展。
贫富分化、环境污染、贪污腐败、食品安全越来越取代经济增速成为民众讨论的核心议题,而这些因素已经成为中国进一步发展的肘腋之患。曾经担任世界银行经济学顾问的斯蒂格利茨率先发难,揭露了华盛顿共识的忠实执行者国际货币基金组织的发展计划罔顾发展中国家的特殊性,结果不仅没有改善发展中国家的经济境况,反而造成了不必要的恶化。
而到了1970年代中期,世界格局的剧烈变化也加速了第一次法律发展运动的终结。美国方面对拉美加大了投入。
这促使人权运动从对理念与社会运动的关注转移到了法律制度,包括宪政、司法审查、司法独立以及司法可接近性等。他们原本希望通过法律教育培育成熟的法律职业,而法律职业能够带来法律发展,但他们忽视了培育这样的法律职业阶层很可能会加剧社会不平等并减少决策的参与度。另外一个是市场计划,这一计划强调出口导向、自由市场、私有化和外国投资,以此作为增长的核心和关键。这些法律传教士试图将法律教育看作在拉美等发展中国家和地区散播美国法的阿基米德支点,因为法律教育具有隐蔽性,不容易引起地方法律文化的排异反应。二者结合在一起,构成了法律与发展问题光怪陆离而又充满悖论的图景。从发展中国家的视角看来,法律与经济发展是实现国家现代化的组成部分。
但问题在于,这是否意味着,暂时取得经济成功的发展中国家可以充满自信地主张某种模式,或者某种特色?在法律领域是否存在截然不同的印度模式、巴西模式、俄罗斯模式或者中国模式呢?到目前为止,笔者高度怀疑这种可能性。当时在发展中国家正兴起以进口替代工业化为主体内容的发展策略,国家在经济生活中开始扮演积极推动者的角色。
这次运动不论在力度上和广度上都远远超过前次。这种现代化,绝不仅仅是建立现代经济体系,还包括与之相适应的社会、文化结构、政治格局和法律制度。
比如美国对知识产权法的强调,对国际金融法的重视,尤其是晚近对国际环境法的热忱,在某种程度上都左右着整个世界经济的关注点,而导致发展中国家不得不沿着这样的议程进行相应的法律改革,并做出具体回应。在经济学领域,从1970年代开始,以进口替代工业化为核心内容的发展共识也开始遭遇质疑,进口替代工业化虽然改善了部分发展中国家的经济景况,但多数国家仍然停留在贫穷的窘境。
这次经济全球化浪潮以去福利化、去管制化为中心内容,倡导市场原教旨主义,主张自由贸易和资本自由流动,而跨国公司开始四处征战,这种私权力将其触角延伸到了世界的各个角落,随之崛起的是大型跨国律师事务所、咨询公司、会计公司和投资银行。新殖民主义学者和左翼社会学家将这种发展援助视为早期殖民主义的隐性变体,其目的在于发达国家维持乃至扩张有利于自己的世界经济体系。从发展中国家的立场看来,这一历史过程必然伴随着抵御与接受并存的复杂态度。他们认为,这次法律与发展运动是基于当时的参加者所未予反思的基本预设基础上,即自由法条主义(liberal legalism)。
实际上,近年来,随着发展中国家被日益整合到世界经济体系中,跨国资本的自由流动、跨国公司的四处游走,已经使全球法律服务市场呈现出一体化的局面,地方性律师事务所成为跨国律师事务所的代理商,而从全球到地方,在商法领域几乎都运作着内容和操作规程基本同样的法律形式。而两个计划都不约而同地强调法治,认可司法独立在其中扮演的重要角色,并主张新法律形式主义。
这一背景也使美国第一批法律与发展运动的先锋们认为,美国的法律实用主义和政策分析有助于适应发展中国家的法律需要。他们认为,这些国家的法律文化过于形式主义,无法适应快速变动的经济生活,主张通过法律实用主义来克服殖民地时期引入的欧陆古典法律形式主义所造成的僵化局面,将美国式的以政策分析为核心内容的法律思维引入拉美和非洲。
法律是国家借以实现对个人的控制的工具,规则被有意识地设计出来以实现特定的社会目标或者赋予基本的社会原则以效力,而这种规则能够被个人以自由而平等的方式加以改变,也平等地适用于所有公民,法律的创制、执行与适用有着明确的分工,司法治理在法律秩序中居于中心地位。当然,不可忽视的是,在国内的确也有着某种另辟蹊径的法律改革幻想,如人民司法等模式。
在第二个阶段,世界银行开始为发展中国家的法律改革提供独立的贷款,提出了法治的长期规划,这些规划包括能力建设与制度发展贷款、结构调整贷款,独立的法律和司法改革项目,其中最大的一笔是投入到俄罗斯的法律改革,数目达到58万美元。然后,笔者将从发展中国家的立场,来考察他们自主寻找法律与经济发展规律的历史过程,这个过程包括全球法律地方化,即对发达国家法律的继受,也包括对这一过程批判与反思。但从描述性的视角看来,不可否认的是,这是一种自上而下的法律全球化,其中鲜明地包括了两个过程:一个是发达国家将自己的地方性法律上升为全球法的高度,是为地方法律的全球化。一些学者认为,第二轮的法律与发展运动正在经历震荡与整理的过程,或许新一波的法律与发展正在反思与酝酿之中,楚贝克等学者将其称为新法律与发展,或者法治第二波。
在上文中,笔者已经提到,对于法律全球化的进程,发展中国家在1970年代已经激起了一次较为强烈的反弹。经济作为一种事实性的力量已经获得了普遍的承认。
而民国时期的法律改革,也具有鲜明的社会法学的色彩。这种自由法条主义认为,法律与社会之间存在着一般性的关系,社会由个人和中间组织构成,个人自愿地自我组织并结合成国家,国家被视为个人联合起来彼此进行自我治理的机构,是实现个人发展的工具。
世行还为此成立了一些研究部门,包括著名的世界银行学院(World Bank Institute),专门从事善治方面的研究。而法律与经济发展也自然成为现代法律理论的一个核心议题。

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